* Khái niệm:

- Tập quán pháp là những tập quán của cộng đồng được nhà nước thừa nhận, nâng lên thành pháp luật.

- Tập quán pháp vừa là một loại nguồn, đồng thời cũng là một hình thức thể hiện, một dạng tồn tại của pháp luật trên thực tế. Ở hình thức này, pháp luật tồn tại dưới dạng thói quen cư xử của cộng đồng.

- Tập quán pháp trước hết phải là tập quán xã hội. Đó là những quy tắc xử sự chung do cộng đồng đặt ra, tồn tại trong tư tưởng, ý thức của cộng đồng đó, không được quy định trong bất cứ văn bản nào.

- Nhà nước nhận thấy việc duy trì tập quán này không trái với chuẩn mực xã hội và không xâm hại đến lợi ích nhà nước, mặt khác nó còn giúp nhà nước giải quyết được những tình huống, sự việc trên thực tế. Do đó nhà nước thừa nhận nó thành pháp luật.

- Nhà nước thừa nhận một tập quán thành tập quán pháp không chỉ đơn giản là sự không phản đối của nhà nước đối với một tập quán, khuyến khích xử sự theo tập quán đó mà tập quán đó trở nên bắt buộc và mang tính cưỡng chế.

- Việc nhà nước thừa nhận một tập quán thành tập quán pháp có ý nghĩa đối với cả nhà nước và xã hội. Đối với nhà nước, tập quán pháp đáp ứng nhu cầu quản lý của nhà nước khi chưa có pháp luật thành văn. Đối với xã hội, tập quán pháp thể hiện sự chấp nhận của nhà nước đối với một thói quen ứng xử của cộng đồng, đó là sự thống nhất giữa ý chí nhà nước với ý chí cộng đồng.

- Nhà nước thừa nhận tập quán thành tập quán pháp bằng nhiều cách thức khác nhau, có thể liệt kê danh mục các tập quán pháp được nhà nước thừa nhận, viện dẫn các tập quán trong pháp luật thành văn, áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc phát sinh trong thực tiễn…

- Tập quán pháp là loại nguồn pháp luật được sử dụng sớm nhất, tồn tại khá phổ biến trong thời kì chưa có pháp luật thành văn. Ngày nay, phạm vi sử dụng của tập quán pháp ngày càng thu hẹp. Tập quán pháp đóng vai trò là nguồn bổ sung cho các văn bản quy phạm pháp luật.

VD: Khoản 2 điều 29, BLDS 2015 quy định: “Cá nhân khi sinh ra được xác định dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ. Trường hợp cha đẻ, mẹ đẻ thuộc hai dân tộc khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo dân tộc của cha đẻ hoặc mẹ đẻ theo thỏa thuận của cha đẻ, mẹ đẻ, trong trường hợp không có thỏa thuận thì dân tộc của con được xác định theo tập quán; trường hợp tập quán khác nhau thì dân tộc của con được xác định theo tập quán của dân tộc ít người hơn.”

* Ưu điểm:

- Tập quán pháp xuất phát từ những thói quen, những quy tắc xử sự lâu đời nên đã ngấm sâu vào tiềm thức của nhân dân và được nhân dân tự giác tuân thủ góp phần tạo nên pháp luật và nâng cao hiệu quả của pháp luật.

- Góp phần khắc phục tình trạng thiếu pháp luật, khắc phục các lỗ hổng của pháp luật thành văn.

* Hạn chế:

- Tập quán pháp tồn tại dưới dạng bất thành văn nên thường được hiểu một các ước lệ, nó thường có tính tản mạn, không xác định, thiếu thống nhất…

Xem thêm: 80 CÂU VẤN ĐÁP LÝ LUẬN CHUNG VỀ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT HLU (download file bộ câu hỏi vấn đáp ở bài này)